¿Qué implica exactamente la sentencia del TJUE, de 16 de marzo de 2023 sobre la comisión de apertura en préstamos hipotecarios?

El pasado 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado una relevante sentencia, por la que ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo sobre su criterio, su jurisprudencia, que descartaba el carácter abusivo de las cláusulas relativas a la comisión de apertura.

Ciertamente la sentencia del TJUE abre la puerta a los consumidores y usuarios reclamen la devolución de las comisiones de apertura, rechazando buena parte de los argumentos que el Tribunal Supremo daba para desestimar estas reclamaciones.

Seguramente el estimado lector, si ha comprado su vivienda con financiación de un banco -alusión retórica esta última-, ha podido comprobar que, de forma casi inevitable, como si de un hecho meteorológico se tratase, se le ha cobrado una comisión de apertura.

En realidad, el cobro de esa comisión acontece, se le administra a usted, sin tener la más mínima noción acerca del motivo o motivos por los que te detraen ese importe que, normalmente, consiste entre un 0,5 y un 3% del capital del préstamo hipotecario.

Pese al lamento e indignación por tener que asumir ese “trágala”, al ser generalizada su aplicación, el cliente no tiene más remedio que bajar la cerviz y dejar que se le cobre.

La inmensa mayoría de españoles han experimentado o han oído hablar de la comisión de apertura.

Se trata de un hecho tan conocido como que el sol sale por oriente, o que la muerte es un hecho indefectible (lo sé, lo sé… hay quien promete una no lejana inmortalidad, pero yo no sé si estoy dispuesto a aguantar al prójimo tanto tiempo).

Pese a ser conocida, la inmensa mayoría de quienes la han pagado no tiene idea cabal de la razón justificada por la que ha tenido que pagarla.

Con el tiempo, y tras años de abuso en las prácticas bancarias, se empezó a cuestionar jurídicamente dicha comisión de apertura, a ponerla en el punto de mira. Y empezaron a plantearse demandas, solicitando declararlas nulas, con un grado bastante alto de éxito.

El motivo principal consistía en que, a juicio de los consumidores -sus abogados-, no era transparente y no obedecía, en realidad, a ningún servicio o gasto que tuviese obligación de pagar el prestatario.

Se señala su desproporción respecto de los verdaderos costes que el banco hubiese tenido para conceder el préstamo, exigiendo al banco la justificación de que el importe que aplicaba era, realmente, proporcional, o que se correspondía con un servicio efectivamente prestado.

Muchos Juzgados y Tribunales estimaron las demandas, obligando a los bancos a devolver esas comisiones de apertura.

Pero llegó esta cuestión al Tribunal Supremo y sentó una jurisprudencia que, en la práctica, convalidaba la comisión de apertura, haciéndola prácticamente inatacable.

La clave: carácter esencial o no de la comisión de apertura, en función de si forma o no parte del precio del préstamo.

La Directiva europea 93/13 no permite someter a control de abusividad cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato, como lo es el precio pactado.

Prohíbe que los Tribunales puedan realizar un control de precios, de forma que, si la comisión de apertura se califica como parte del precio del contrato de préstamo, de la retribución esencial que cobra el banco, estaría vedado el análisis sobre su carácter abusivo.

La comisión de apertura no es parte del precio, no es esencial, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.  

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se pronunció sobre esa cuestión en su sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 y C‑259/19, EU:C:2020:578).

Concretamente, dijo clara y meridianamente que “una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.”

Pese a la decisión del TJUE, el Tribunal Supremo calificó la comisión de apertura parte del precio del préstamo, junto con los intereses, un elemento esencial, sobre el que sostiene no cabe control sobre su carácter abusivo.

Pese a la respuesta del TJUE, del 2020, el Tribunal Supremo ha mantenido su decisión de no estimar abusiva la comisión de apertura, por las siguientes razones:

• A juicio del Tribunal Supremo, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, y que junto al interés pactado, la comisión de apertura sería una de las principales retribuciones para el banco.
• Sería, para el Alto Tribunal, un concepto previsto en la normativa bancaria, que prevé que los bancos perciban no sólo el interés pactado, sino también la comisión de apertura.
• Y siendo parte esencial de la contraprestación que el banco percibe por prestar el dinero, el Supremo consideró que no puede someterse a control alguno, pues de lo contrario implicaría un efectivo control de precios, prohibido por la Directiva Europea.
• Incluso consideró que no tiene relevancia que determinadas entidades financieras no lo cobren.
• Y, en definitiva, también consideró el Tribunal Supremo que era una cláusula de tan amplia aplicación, que existía general conocimiento, por lo que nadie podía alegar desconocimiento.

Como la posición del Tribunal Supremo era evidentemente contraria a la del TJUE, procedió a formular cuestión prejudicial, solicitando, en la práctica que validase el criterio del Tribunal Supremo, bajo el pretexto de que la decisión del TJUE habría venido condicionada por la forma en que se le preguntó en la anterior cuestión prejudicial.

Vino a señalar, como veremos a continuación, que la decisión del TJUE que había descartado su carácter esencial, en realidad, fue provocada por habérsele planteado la cuestión prejudicial de forma incorrecta, condicionando el sentido de la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -nada más y nada menos-.

Decirle al TJUE que se ha equivocado, que su respuesta y decisión sobre dicha comisión es errónea, porque no le han planteado bien la pregunta, no sé yo si ha sido una buena estrategia para la finalidad perseguida.

Más aún si las preguntas que, en esta nueva ocasión, ha reformulado el Tribunal Supremo, las “fetén”, se plantean en términos que más que aclaración sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea, parecen casi exclusivamente encaminadas a conseguir que el TJUE valide en su integridad el criterio del Tribunal Supremo, ya adoptado previamente, en sentido contrario al TJUE.

Por la forma en que se le preguntó al TJUE, un observador imparcial podría pensar que se buscaba confirmar el criterio del Tribunal Supremo, e impedir la viabilidad jurídica de toda reclamación frente a la comisión de apertura.

Las tres concretas cuestiones sometidas al TJUE fueron estas:

1.-Planteó si se opone o no a la Directiva 93/13 de la UE una jurisprudencia nacional (la dotrina del Supremo que tiene por no abusiva la comisión de apertura), que considera la citada comisión de apertura como partida principal del precio, “no pudiéndose apreciar carácter abusivo”, cuando dicha jurisprudencia está basada, según el Tribunal Supremo, en que la normativa nacional regula la citada comisión como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo, que se paga de una sola vez, cuando se celebra el contrato.

La respuesta del TJUE ha sido contundente. La comisión de apertura no es parte del precio, ni elemento esencial del contrato. Se debe, por tanto, analizar su carácter abusivo:

• Las cláusulas incluidas en el objeto principal del contrato, en términos de la Directiva europea, son las que regulan las prestaciones esenciales, de modo que las cláusulas de carácter accesorio no forman parte de este concepto.
• En un contrato de préstamo o crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero y, este, principalmente, a reembolsar con intereses esa cantidad, en los plazos previstos.
• Recuerda que, en su sentencia de 16 de junio de 2020, el TJUE ya declaró que la comisión de apertura no puede considerarse prestación esencial, por el mero hecho de estar incluida en el coste total.
• Señala que la excepción que supone no ejercer control sobre carácter abusivo, a aquellas que regulan prestaciones esenciales, es de interpretación estricta.
• Y el TJUE afirma que no forma parte de los compromisos principales la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito, u otros servicios similares inherentes a la actividad del banco, ocasionada por su concesión.
• Y sería contrario a la obligación de interpretación estricta, el incluir en el objeto principal del contrato todas esas obligaciones, que simplemente están relacionadas y que tienen carácter accesorio, como es el caso de la comisión de apertura.

Por ello, la conclusión del TJUE es que la cláusula relativa a la comisión de apertura no forma parte del precio, y no tiene carácter esencial del contrato, por lo que sí puede y debe ser sometida al control del fondo (transparencia y carácter abusivo).

2.-La segunda cuestión planteada fue si, a juicio del TJUE, se opone a Dicha Directiva europea una jurisprudencia (siempre se refiere a la del Tribunal Supremo) que, para valorar si la cláusula que la impone es clara y comprensible, toma en consideración el conocimiento generalizado de la cláusula entre los consumidores, la información obligatoria normalizada que el banco ha de facilitar al potencial cliente, la publicidad que ofrecen las entidades financieras y, asimismo, la especial atención -según el Tribunal Supremo- que presta el consumidor medio, al pagarse al principio y ser una parte sustancial del sacrificio económico que supone la obtención del préstamo; así como la valoración de la redacción, ubicación y estructura de la cláusula que permitan apreciar al consumidor que se trata de un elemento esencial del contrato.

La respuesta del TJUE, de nuevo, es claramente contraria al criterio del Tribunal Supremo.

No puede darse por sentado, como ha hecho el Tribunal Supremo, que la cláusula relativa a la comisión de apertura es transparente, clara y comprensible, por ser generalmente conocida por los consumidores.

El TJUE recuerda que la exigencia de transparencia, de exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, debe interpretarse de manera extensiva.

Y dicha exigencia no sólo impone que la cláusula sea compresible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de forma transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, de forma que pueda evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él.

Es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, además, debe el consumidor poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos, o entre los servicios que estos retribuyen.

Recuerda el TJUE que ya señaló, en su sentencia de 16 de julio de 2020, que el juez nacional debe comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura, así como su función dentro del préstamo. Ha de poder valorar los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, de forma que valore el coste total del contrato de préstamo.

También reitera al Tribunal Supremo que la notoriedad, el conocimiento generalizado, no es un elemento que pueda tomarse en consideración para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

En definitiva, lo relevante es que el juez nacional compruebe, a la vista de todos los elementos de hecho, si el consumidor está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la cláusula, y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella, así como verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato, o los servicios que se retribuyen.

3.- Por último, planteó el Tribunal Supremo si es o no contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que considera que esa cláusula no causa un desequilibrio importante, entre los derechos y la obligaciones de las partes, dado que constituiría la remuneración de los servicios relacionados por el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo, como presupuesto para su concesión, así como por aparecer regulada en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo.

La respuesta del TJUE lanza otro claro mensaje al Tribunal Supremo:

La comisión de apertura ha de responder a servicios efectivamente prestados. No pueden darse por supuestos.

En primer lugar, le recuerda al Tribunal Supremo que, en su sentencia de 16 de julio de 2020, señaló que la Ley española 2/2009 exigía que las comisiones y gastos repercutidos al cliente respondieran a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Que una cláusula que surta el efecto de eximir al banco de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por esa norma nacional, en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que ha de realizar el juez a la luz de la totalidad de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar un desequilibrio importante en los derechos y las obligaciones de las partes.

Que la valoración sobre la existencia de un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes, debe efectuarse por el juez competente.

Y que la clave está en si puede considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida, en el ámbito de la gestión del préstamo, o que los importes que debe pagar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión, son o no desproporcionados a la vista del importe del préstamo.

Señala que sería contrario a la Directiva una jurisprudencia nacional que estableciera que no cabe en ningún caso considerar abusiva la cláusula, por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y previstos en la normativa nacional.

En definitiva, el TJUE impone un control efectivo por el juez nacional de la posible existencia de desequilibrio entre las partes, y abusividad.

El Tribunal Supremo solicitó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por medio de dichas cuestiones prejudiciales, que le validase su doctrina jurisprudencial, de forma que no existiera resquicio para considerar la comisión de apertura no transparente o, en su caso, abusiva.

No ha sido así. El TJUE deja claro que esa comisión no es parte del precio, ni elemento esencial del contrato, debiendo estar sometida a control judicial de transparencia, y sobre su carácter o no abusivo.

Su general conocimiento no exonera de control.

Tampoco el hecho consistente en estar regulada la comisión en la normativa nacional implica en absoluto que no sea abusiva, y que no requiera de control jurisdiccional.

Por tanto, vuelve a ser viable la interposición de acciones contra la comisión de apertura, sin perjuicio de que habrá de verificarse, en cada caso, la información, trasparencia, desequilibrio y abusividad.

Esperemos que el Tribunal Supremo no se empecine en mantener un criterio que vuelva a “salvar” esta papeleta de los bancos.