Vivimos tiempos en los que un trabajo estable, y en nuestro entorno familiar y social, es con frecuencia una cuestión del pasado.
De este modo, los traslados y cambios de residencia, dentro del propio país o, incluso, al extranjero, por motivos laborales o profesionales son habituales.
También se vienen produciendo, cada vez más, cambios de lugar de residencia por motivos estrictamente personales, al decidir retornar a los orígenes, entorno social, o huyendo del lugar en que se reside, buscando rehacer la vida.
En el caso de parejas divorciadas o separadas con hijos, y el padre o madre que tiene la custodia toma la decisión de cambiar de residencia, por motivos profesionales o laborales que le obligan a ese cambio, o por razones personales, surge una problemática que, salvo acuerdo de ambos progenitores, han de resolver los tribunales.
Las cuestiones a resolver, cuando no existe acuerdo, son:
¿Qué aspectos o circunstancias son las que el Juzgado tiene en cuenta en estos casos, para autorizar o no ese cambio de residencia?
¿Qué puede solicitar el padre o madre no custodio, cuando el nuevo domicilio autorizado de los menores está a una distancia que constituye un obstáculo para visitarlos?
¿Puede un padre o madre actuar por la vía de hecho y llevarse a sus hijos a una nueva residencia, si no hay acuerdo?
¿Qué consecuencias legales tiene esa conducta?
¿Qué puede hacer el progenitor que no tiene la custodia, si no existe acuerdo y prevé que el otro va a llevarse a sus hijos sin autorización judicial?
El cambio de residencia constituye una decisión que pertenece al ejercicio de la patria potestad. –
En primer lugar, hemos de destacar que un cambio de residencia constituye una decisión que pertenece al ámbito de la patria potestad, y que requiere consentimiento de ambos progenitores o, de no existir acuerdo, la necesidad de que se autorice por el Juzgado.
De hecho, existiendo menores comunes, la sentencia de separación o divorcio ha de pronunciarse sobre quien ejerce la guarda y custodia, así como el lugar que constituirá el domicilio de los menores, atribuyendo el uso del domicilio familiar.
En primer lugar, ha de buscarse el consentimiento o acuerdo con el otro progenitor. –
Por tanto, el progenitor que pretende cambiar la residencia de sus hijos, ha de obtener la autorización del otro progenitor.
Si no existe acuerdo, es preciso acudir a un procedimiento judicial para que sea autorizado el cambio de residencia o domicilio de los menores. –
¿Qué aspectos o circunstancias son las que el Juzgado tiene en cuenta en estos casos, para autorizar o no ese cambio de residencia?
No existiendo acuerdo, los Juzgados, una vez solicitada dicha autorización, tienen en consideración los siguientes criterios y circunstancias.
Partiendo del principio guía que consiste en adoptar la decisión que en mayor medida preserve el bienestar y beneficio de los menores, el Juzgado tendrá en cuenta el impacto social, familiar, educativo que suponga el cambio de residencia.
Y, en concreto, se tiene en consideración los que a continuación detallamos, pero es preciso señalar que, en cada caso, todos estos elementos y circunstancias se ponderan, se valoran por el Juez, para tomar la decisión más adecuada en cada caso.
De este modo, no será uno sólo de los factores el que se considere, de forma que el resto ya no sean evaluados. Cada supuesto, entorno, pareja y circunstancias de los menores, son distintos, y el Juez o Magistrados valoran todos ellos. Son habitualmente, los siguientes:
1.- La opinión del menor, al que oirá cuando a criterio del Juez tenga suficiente juicio -madurez- y, en todo caso, cuando tiene más de doce años. En estos casos, el Juzgado trata y habla con el menor, a puerta cerrada.
2.- Si el cambio es caprichoso o está justificado (razones laborales o profesionales). Es evidente que no es lo mismo un cambio de residencia por venir impuesto por la empresa en que trabaja el padre o madre, o por razones profesionales, que en supuestos en los que simplemente se debe a una decisión personal.
Sin embargo, que se trate de una decisión personal, no conlleva de forma inmediata que no pueda ser autorizada. Existen supuestos en los que, por las circunstancias del caso, se ha autorizado.
Por ejemplo, en supuestos en que el domicilio conyugal, antes del divorcio o separación, estaba en el ámbito social, familiar, laboral de uno de los progenitores, yéndose a vivir a ese domicilio el otro y, tras la ruptura, el progenitor que tiene la custodia, decide volver a su lugar de origen al no tener vínculo alguno en el domicilio de su ex cónyuge o pareja. En estos casos, nuestro Tribunal Supremo ha llegado a autorizar el cambio de residencia, en consideración a las concretas circunstancias del caso.
Sin embargo, lo normal, lo habitual, es que se trate de cambios de residencia por exigencias laborales y profesionales, pues si se trata de una decisión personal no derivada de esas exigencias, lo normal será no autorizarlo.
3.- También se valora y considera el lugar dónde se encuentra la nueva residencia. Si se encuentra en un lugar lejano del entorno familiar, educativo y social del menor o no.
En este sentido, suele valorarse si en el nuevo lugar de residencia al que se pretende el traslado, existen vínculos con familia extensa del menor en la en la ciudad o población en que va a vivir (abuelos, tíos).
Se considera un elemento a favor, el que el progenitor que cambia de residencia tenga en el lugar de destino, el apoyo familiar para compatibilizar el trabajo con el cuidado del menor o menores.
¿En qué medida afecta o constituye el trastorno del cambio para los menores un obstáculo a su autorización?
Podría pensarse que el trastorno de ese cambio de residencia en los menores, por desvincularlos de su entorno social, familiar y educacional, constituiría a priori un grave obstáculo para su autorización.
Sin embargo, no es así. Este trastorno, como único criterio, no puede determinar la negativa a la autorización del traslado.
Nuestro Tribunal Supremo considera que el trastorno por el cambio de entorno social y laboral, no debe condicionar o negar la autorización como único criterio, pues muchos menores, sin necesidad de que exista crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, han de soportar los cambios y se adaptan.
En consecuencia, han de valorarse el resto de circunstancias, que hemos señalado en párrafos anteriores, para justificar o no el traslado.
¿Qué puede solicitar el padre no custodio, si el nuevo domicilio está a una distancia que supone un obstáculo para el desarrollo de las visitas a sus hijos?
Imaginemos que el cambio de residencia supone que el padre o madre no custodio se vea privado de las visitas durante la semana, de las de fines de semana y vacaciones.
Por ejemplo, si buena parte del tiempo el padre no custodio, para las visitas intersemanales o los fines de semana que le corresponden, lo pasa en la carretera, tren o avión, de forma que el tiempo que puede visitar a sus hijos se ve reducido o, incluso, suprimido -si esas visitas se vuelven inviables-, por ese cambio de residencia.
En estos casos, el Tribunal Supremo viene resolviendo que procede ampliar al padre o madre no custodio el tiempo con sus hijos en los períodos vacacionales, por ejemplo, ampliando los días con sus hijos en semana santa, navidad y vacaciones estivales, de forma que pueda estar más tiempo con ellos.
Al fin y al cabo, el derecho de visitas a los hijos, no sólo constituye un derecho de los progenitores, sino, asimismo, un derecho de los menores a estar con sus padres.
¿Qué ocurre con los gastos de desplazamiento del padre no custodio, cuando la nueva residencia de los menores está lejos?
El Tribunal Supremo también ha reconocido que, en los supuestos en que la distancia de la nueva residencia comporta unos mayores gastos de transporte para el otro progenitor, cabe que se establezca un reparto equitativo de esos gastos, para que sean asumidos por ambos progenitores -en consideración a las circunstancias económicas-, y no únicamente por el que tiene que realizar las visitas.
Por tanto, el padre o madre al que le autorizaron judicialmente el cambió la residencia de los menores, puede ser obligado al pago de una parte de los costes de transporte del otro progenitor que tiene que ir a visitar a sus hijos.
El Tribunal Supremo señala que, según sus circunstancias económicas, si no se establece ese reparto equitativo de los costes de transporte entre los progenitores, se estaría obstaculizando el derecho de visitas del padre, pero también el derecho del menor de su compañía.
Se ha de decidir en cada caso, atendiendo al interés del menor, estableciendo un reparto equitativo de cargas económicas y personales del traslado, que también es interés del menor.
¿Qué comporta y que hacer si el otro progenitor opta por la vía de hecho, y se lleva sin autorización judicial a los menores a otro lugar de residencia?
Llevarse a los hijos menores, cambiándolos de residencia, sin acuerdo entre los padres, y sin autorización judicial, en los supuestos más graves puede derivar en la pérdida de la patria potestad de los hijos al padre que actúa de ese modo.
Constituye una infracción muy grave, que puede ser constitutiva de un presunto delito de sustracción de menores, previsto en el artículo 225 bis del Código Penal, con pena de prisión de dos a cuatro años.
¿Qué hacer en estos casos?
Si no existe acuerdo entre los padres y el no custodio intuye que el otro progenitor va a realizar el cambio de residencia por la vía de hecho, sin autorización judicial, lo recomendable es:
1.- Acudir a un abogado especializado en la materia, que asesore y en atención a todas las circunstancias le asesore para tomar las medidas que se requieren.
2.- Es necesario que la negativa al cambio de residencia pretendido por el otro progenitor se comunique de forma expresa, por escrito, dejando constancia del contenido de esa comunicación (burofax), por todos los medios que permitan acreditar que se comunicó esa negativa.
3.- También suele ser conveniente que se comunique al centro educativo esa negativa al cambio de residencia, señalando que no se autoriza en absoluto el cambio de expediente académico de los hijos menores. Esta medida dificultará en alguna medida el cambio de colegio en el lugar al que pretenda trasladarse el cambio de residencia.
3.- Con el asesoramiento de un abogado especialista matrimonialista, interponer acciones legales para que, cuanto antes, se judicialice esa cuestión, y se adopten las medidas que impidan el traslado, si no concurren los requisitos legalmente establecidos.
Pero supongamos que se ha llevado a los menores, sin acuerdo ni autorización judicial ¿Qué hacer entonces?
En este tipo de supuestos, dada la gravedad, es imprescindible acudir a un abogado especializado en esta materia, para que se interpongan acciones legales de inmediato, tanto en la vía civil como, asimismo, si se dan los requisitos legales, en la jurisdicción penal.
