BBVA va a tener que asumir los cargos fraudulentos que un tercero realizó en la tarjeta de un cliente de BBVA. Así lo ha dictado el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, que ha estimado la demanda en un juicio ordinario que tenía por objeto una reclamación de cantidad. Reclamaba «la devolución del dinero extraído por un tercero operaciones realizadas por tercero desconocido ajeno al demandante sirviéndose de sus claves de usuario». El banco que preside Carlos Torres Vila tendrá que devolver casi 37.000 euros.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE BBVA
El juzgado sentencia “la responsabilidad contractual de la entidad demandada por no restituir a los cargos fraudulentos que ha soportado en su tarjeta de crédito, tal y como reza, además, las normas imperativas sectoriales y la inexistencia del consentimiento con la devolución a por parte de la entidad, de la suma de treinta y seis mil ochocientos noventa y tres euros con sesenta y cinco céntimos (36.893,65 euros) más los intereses y costas causadas”.
También dicta en la sentencia por la demanda del cliente de BBVA contra “la restitución a de daños y perjuicios sufridos, esto es, la devolución de la suma de treinta y seis mil ochocientos noventa y tres euros con sesenta y cinco céntimos (36.893,65 euros) más los intereses y costas causadas”. Asimismo, condena a BBVA “a estar y pasar por las anteriores declaraciones y soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, todo ello con la pertinente condena en costa».
RECLAMACIÓN A BBVA
El demandante, titular de una cuenta corriente en el banco demandado (BBVA), reclamaba a BBVA la devolución de las cantidades que se han detraído de su cuenta como consecuencia de diversas operaciones realizadas por tercero desconocido ajeno al demandante sirviéndose de sus claves de usuario.
el banco se negaba a reintegrar los fondos porque “el hecho de que un tercero efectuase dichas operaciones se debió la conducta negligente del demandante»
Sin embargo, BBVA se negaba niega a reintegrar los fondos porque “el hecho de que un tercero efectuase dichas operaciones se debió la conducta negligente del demandante, ya que no desplegó las precauciones necesarias para proteger sus datos de acceso a los servicios bancarios a distancia, asumiendo el banco únicamente una responsabilidad parcial por importe de 50 euros en aplicación del artículo 46.1 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.
LA CARGA DE LA PRUEBA Y BBVA
Sin embargo, la carga de la prueba corresponde al banco, lo cual benefició, en este caso, al cliente que demandaba a BBVA. “Para resolver este litigio debe partirse de que el artículo 44 del RDL 19/2018 antes citado impone a la entidad financiera la carga de la prueba de que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave en los casos en que el usuario niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta”.
En este sentido, el fallo alude a una sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, sección 2 17/01/2022, «al resolver un litigio en el que era aplicable la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago pero cuya doctrina puede trasladarse al presente litigio, la normativa sectorial en esta materia establece un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de la entidad proveedora del servicio de pago, con inversión de la carga probatoria, al presumirse la falta de autorización, si el titular lo niega”.
la normativa sectorial en esta materia establece un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de la entidad proveedora del servicio de pago
En la sentencia se apunta que “también debe partirse de los siguientes postulados contenidos en la doctrina de Audiencias Provinciales que se reseña en el citado fallo. Primero señala que “como punto de partida, la normativa de consumo aplicable y la naturaleza adhesiva del contrato, con significativa referencia a los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y al principio de interpretación a favor de la parte más débil en la relación contractual”. Segundo, apunta que “el examen de la seguridad del sistema y las fugas del mismo, teniendo presente el hecho de que las entidades bancarias tienen la doble condición de beneficiarias y de generadoras de riesgo”.
OBLIGACIONES DE BBVA Y EL RESTO DE ENTIDADES
En tercer lugar aduce que “el régimen de las respectivas obligaciones de las partes. En lo que al consumidor se refiere, el nivel de diligencia exigible es la del buen padre de familia, mientras que respecto de la entidad bancaria la diligencia exigible es la del profesional” .
Por último indica que “las reglas de la carga de la prueba, esto es qué debe acreditar cada una de las partes litigantes en este tipo de asuntos”.
ACTUACIÓN DEL CLIENTE DE BBVA
La sentencia relativa a la demanda del cliente de BBVA apunta que «partiendo de las anteriores premisas y de que al banco demandado corresponde la carga de probar la actuación negligente o fraudulenta de su cliente, debe llegarse a la conclusión de que no puede hacerse responsable a la parte demandante de la sustracción del dinero que tenía en la cuenta corriente bancaria y que ahora reclama, pues no está acreditado que las disposiciones de fondos se debieran a una actuación fraudulenta, errónea o descuidada del demandante».
«no puede hacerse responsable a la parte demandante de la sustracción del dinero que tenía en la cuenta corriente bancaria», señala la sentencia
Agrega el fallo contra BBVA que «del listado que se aporta con el documento 6 de la demanda se desprende que las 20 operaciones se realizaron en solo dos días y consistieron en transferencias y retiradas de efectivo, figurando como ‘concepto’ alguno de los siguientes: ‘pago alquiler Marbella’, ‘pago vacaciones’, ‘pago alquiler yate’, ‘pago alquiler Sevilla’, ‘pago renta Ibiza’, así como diversas transferencias seguidas por importes similares al mismo destinatario, en vez de una sola por el importe total que se debía o se deseaba entregar al destinatario, sin que se haya demostrado en este proceso la vinculación del demandante con las localidades y las personas indicadas en los conceptos que figuran en las transferencias”.
EL FALLO DE LÉRIDA Y LA NO DEMOSTRACIÓN DE BBVA
Según el fallo sobre la demanda del usuario de BBVA, “tampoco ha demostrado la parte demandada que fue el demandante quien realizó físicamente las disposiciones de fondos y que no se utilizó algún medio fraudulento por parte de un tercero para ello, pues se limita a afirmar que las transferencias se hicieron a través de la aplicación del propio banco y con los correspondientes requisitos de seguridad, por lo que debe concluirse, como también resuelve la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida antes reseñada, que no se ha demostrado que las operaciones de pago no autorizadas sean fruto de una actuación fraudulenta del titular de la cuenta o que hubiera habido por su parte algún incumplimiento deliberado o por negligencia grave”.
Según el fallo, “tampoco ha demostrado la parte demandada que fue el demandante quien realizó físicamente las disposiciones de fondos»
En la sentencia apuntan que hay que añadir que, como aquí también sucede, ninguna prueba técnica se ha practicado para acreditar la imposibilidad del clonado de los elementos de seguridad de la tarjeta”, debiendo recordarse, como dice dicho fallo, que “el clonaje o skimming son fraudes habituales de los cuales las entidades bancarias tienen perfecto conocimiento” y que “basta con un simple «skimmer de bolsillo», aparato que como su nombre indica es pequeño y difícil de detectar, para que el clonaje se produzca, pudiendo perpetrar e incluso en cajeros automáticos de las propias entidades bancarias donde se instala un dispositivo para ello.
ESCENARIOS COMUNES
Los escenarios comunes en los que se realiza en restaurantes, bares, gasolineras o cajeros electrónicos donde un cómplice del criminal está en posesión de la tarjeta de crédito de la víctima o en su lugar en el que se ha instalado un dispositivo que puede copiar la información. En el caso de un cajero automático el autor del fraude coloca un dispositivo a menudo en combinación con una microcámara que graba el código PIN, código de seguridad del usuario”, circunstancias que pueden haber concurrido en este supuesto”.
La conclusión, siguiendo también en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida referida, es que, como “frente al riesgo de clonaje, corresponde a la entidad bancaria (quien facilita la tarjeta y se lucra mediante el cobro de comisiones por su tenencia y uso) la obligación de adoptar todos los medios a su alcance para conseguir la eficacia del sistema, lo que exige que las transacciones se efectúen en un marco de seguridad garantizada por la entidad”, si el “sistema falla y salvo que concurra grave negligencia o actuación fraudulenta el propio cliente, debe proclamarse la responsabilidad directa de la entidad según la normativa invocada aplicable al caso”.
OPERACIONES Y EL CLIENTE DE BBVA
La sentencia señala que “partiendo de las anteriores consideraciones y aplicando el artículo 43 del Real Decreto Ley 19/2018 al supuesto ahora enjuiciado, debe declararse que el demandante tiene derecho a obtener “la rectificación por parte del proveedor de servicios de pago de una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente” dado que “consta que el demandante comunicó sin demora injustificada y en cuanto tuvo conocimiento de ello, la realización de las operaciones de pago no autorizadas».
Esto «da lugar a que se considere la conducta del banco demandado oponiéndose a la rectificación de las operaciones como un supuesto de culpa contractual incardinable en el artículo 1.101 del Código Civil, con la consiguiente obligación de responder del daño causado a su cliente, sin que sea aplicable en este caso, como pretende el banco demandado, la franquicia de 50 euros, que prevé el artículo 46.1 del Real Decreto Ley 19/2018 pues concurre en este supuesto la excepción contenida en la letra a) de dicho precepto, ya que se ha declarado que al demandante no le fue posible detectar la pérdida, la sustracción o la apropiación indebida de un instrumento de pago” antes de los pagos y tampoco se ha demostrado que “el propio ordenante haya actuado fraudulentamente”.
el demandante tiene derecho a obtener “la rectificación por parte del proveedor de servicios de pago de una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente”
Por todo lo anterior, la sentencia señala que “debe estimarse totalmente la demanda y condenarse a la parte demandada a pagar a la parte demandante 36.893,65 euros más sus intereses legales desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial y hasta la de esta sentencia, tras lo que el principal de condena generará los intereses moratorios procesales a que se refiere el art. 576.1 de la LEC hasta el pago del principal. Dado que se ha estimado totalmente la demanda, deben imponerse las costas de este proceso a la parte demandada”.
