En reiteradas ocasiones nos encontramos con asuntos matrimoniales en que se ha producido la extinción de la relación conyugal o extramatrimonial, con un hijo de dicha relación, que tiene muy corta edad, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia exclusiva del menor, precisamente por su corta edad o por motivo de la lactancia materna, todo ello sin perjuicio del amplio régimen de vistas del padre.
En estos casos, el padre que quiere ejercer la guarda y custodia, de inmediato pregunta cuándo podrá solicitar y disfrutar del ejercicio de la guarda del menor, a fin de estrechar al máximo lazos afectivos, y evitar que se vean perjudicados.
Las preguntas habituales que se plantean, son las siguientes, a las que damos respuesta jurídica.
LA ATRIBUCIÓN POR SENTENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA A LA MADRE DEL MENOR DE CORTA EDAD, EN EXCLUSIVA ¿ES IRREVOCABLE?
Procedimiento de modificación de medidas:
En absoluto, aspectos tan relevantes como el cambio de régimen de la guarda y custodia -por ejemplo, compartida-, el régimen de visitas, el aumento o reducción de la pensión de alimentos, o la extinción del uso del domicilio familiar, son usualmente objeto de demandas de modificación de medidas definitivas, motivo por el cual, cuando se den las condiciones y requisitos para modificar lo inicialmente establecido en la sentencia, podrá instarse un procedimiento de modificación de medidas definitivas.
¿QUÉ REQUISITOS SON NECESARIOS PARA QUE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SEA VIABLE?
Para que la acción de modificación de medidas prospere, deben cumplirse los siguientes requisitos:
- Cambio Objetivo en la situación: La existencia de un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar
- Que el cambio sea esencial: Se trata de que el cambio afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias accidentales o accesorias.
- La alteración no debe ser coyuntural: La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural
- Que la alteración no hubiese sido prevista o tenida en cuenta al dictarse la sentencia: Es necesario que concurra el requisito de imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuanto, en el momento en que fue adoptada en la sentencia, ya se tuvo en cuenta esa situación. La variación pues, ha de ser relevante y posterior a la sentencia inicial.
- No tratarse de un acto propio y voluntario: Finalmente, que la alteración no se debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación.
El Supremo requiere que se trate de un cambio cierto que, en beneficio del interés del menor, comporte la necesidad de la modificación de la medida que se adoptó en la sentencia.
Es relevante traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 20 de noviembre de 2018, que varió el requisito consistente en que el cambio fuere sustancial, para pasar a requerir que se trate de un cambio “cierto” que, además, comporte la necesidad de una modificación en beneficio del interés del menor.
Entre otros supuestos, el Tribunal Supremo entendió que existe cambio cierto:
- el cambio de criterio jurisprudencial; por ejemplo, los cambios sociales en España comportaron el criterio de optar por la custodia compartida, como régimen de prioritaria aplicación.
- el paso del tiempo en cuanto a medidas personales -especialmente las que afectan a menores de edad-;
- la opinión de los menores en función de su edad y madurez.
Dicho cambio jurisprudencial que se produjo tanto por parte del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en favor de la custodia compartida, consideró dicho régimen más beneficioso para el menor, evitando que el paso del tiempo imponga y consolide, en la práctica, esa custodia exclusiva inicialmente concedida a la madre en atención a la corta edad del menor.
De hecho, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo respecto a dicho sistema de custodia compartida:
- Promete la integración del menor con ambos padres, evitando innecesarios desequilibrios en los tiempos de presencia
- Evita el sentimiento de pérdida
- No cuestiona la idoneidad de los progenitores
- Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.
De este modo, se viene concediendo la modificación del régimen de guarda y custodia, que tenía la madre en exclusiva, pasando a custodia compartida, cuando el menor abandona la “edad de los pañales”, basando la decisión en que “la consolidación de la custodia materna haría inviable un cambio posterior”.
Y, en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2019, señaló que el cambio de jurisprudencia, a favor de la custodia compartida, así como el paso del tiempo desde que el menor tenía corta edad, justifican el cambio a guarda compartida:
“…la menor cuando se divorciaron los padres tenía escasa edad y cuando se solicita esta modificación de circunstancia, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencia 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias”
Lo que nuestros Tribunales de justicia valoran en la actualidad, para cambiar de régimen de guarda y custodia, inicialmente en exclusiva a la madre, consiste en evitar que pueda causar un perjuicio al menor, privándole de la atención y cuidado del padre, la consolidación de las rutinas por parte de quien tiene la custodia, que impongan en la práctica dicha custodia exclusiva, afianzándose así la situación, de forma que sea muy difícil y complicado cualquier cambio posterior.
¿CUÁNDO PODRÁ ENTONCES SOLICITARSE EL CAMBIO DE RÉGIMEN DE CUSTODIA DE LOS HIJOS?
El derecho de familia no es una ciencia matemática, motivo por el cual deberá analizarse individualmente cada caso por un abogado experto en la materia, teniendo en cuenta el interés del menor como elemento de superior protección. Así las cosas, deberán analizarse las condiciones actuales en que se encuentra el menor, y las posibilidades que tiene el padre para compaginar y compartir la guarda y custodia de su hijo o hija.
En este sentido, entre los requisitos más comunes para poder optar a una custodia compartida, se deberá acreditar:
- Capacidad y disponibilidad horaria del padre para atender a los cuidados del menor -pues es necesario cierta disposición horaria sin perjuicio de la posibilidad de solicitar ayuda de terceras personas de confianza.
- Disponer de vivienda adecuada a las necesidades del menor, así como la cercanía de los domicilios de ambos progenitores, rechazándose en términos generales distancia superior a 30 kilómetros.
- Buena relación personal y comunicación del menor con el padre, así como que la custodia compartida no suponga en el menor una ruptura de su entono social y escolar.
Pero, como indicamos, si la sentencia en que se atribuyó la guarda y custodia a la madre de forma exclusiva, tomó como elemento principal la lactancia materna o la corta edad del menor, si se ha superado el período de lactancia o tras el transcurso de un tiempo -uno a tres años-, puede plantearse la petición de custodia compartida, si se cumplen las condiciones por el padre para poder ejercer esa custodia compartida.
Es imprescindible, a nuestro juicio, que el padre cuente con asesoramiento especializado, puesto que, por ejemplo, nos hemos encontrado con supuestos de prolongación excesiva del periodo de lactancia materna, que van más allá de procurar el interés del menor, y que obedecen más bien a impedir que el padre pueda participar en la crianza del menor, perjudicando no sólo al padre, sino también al menor.
¿CUÁLES SERÍAN LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA?
Con carácter general, y sin perjuicio de las especialidades del caso, los motivos que deberán ser objeto de modificación o extinción respecto de la Sentencia anterior, deberán ser no solo el Régimen de guarda y custodia, sino asimismo, el régimen de visitas, la extinción o modificación de pensión de alimentos, así como el domicilio del menor. De igual modo, y siendo una cuestión más específica, podrá ser objeto de planteamiento la extinción o limitación temporal del uso de vivienda conyugal si aquella le había sido atribuida a uno de los progenitores por efecto de la custodia exclusiva que le fue conferida.
¿CÓMO FUNCIONA EL PROCEDICIMIETNO JUDICIAL?
El proceso se inicia con la interposición de demanda judicial con la preceptiva intervención de abogado y procurador. Dicha demanda deberá acompañar los elementos probatorios en los que pretenda fundarse la modificación -recayendo la carga de la prueba de dicho cambio a la parte actora-, así como una propuesta respecto a las nuevas medidas paternofiliales que quieran establecerse.
Tras ser admitida, se requerirá a la parte demandada a su contestación en un plazo de 20 días hábiles, así como al propio ministerio fiscal. Seguidamente, y dado que allanarnos antes un procedimiento verbal, las partes será citadas a juicio, dictándose posteriormente la pertinente Sentencia, siendo ésta objeto de Recurso de Apelación por cualesquiera de las partes.
En conclusión, el transcurso de tiempo y el crecimiento del menor podría comportar un cambio cierto que justificase, en beneficio del menor, el establecimiento de unas nuevas medidas paternofiliales. Motivo por el cual, si a su juicio considera que se ha producido dicho cambio, no dude en ponerse en manos de un abogado especializado en la materia que le asesorará y acompañará a lo largo del procedimiento, actuando siempre del mayor interés de protección, el menor.
